Ces dernières années, le nombre croissant de couples français s’installant à Hong Kong avec leurs enfants ou décidant d’y fonder leur famille, nous a amené à nous pencher à plusieurs reprises sur la question de la désignation des tuteurs pour nos enfants mineurs afin de faire face au décès de l’un ou des deux parents.

La situation de pandémie exceptionnelle que nous vivons actuellement, ramène au centre de nos préoccupations la question de la prise en charge des enfants mineurs au cas où les deux parents tomberaient malades ou décèderaient.

Voici un état des lieux de la tutelle des mineurs en France, à Hong Kong et des difficultés soulevées par le droit international.

LA TUTELLE EN FRANCE

(a) Le statut marital des parents importe peu

En France, que les parents soient mariés ou non, qu’ils vivent ensemble ou non, ce n’est pas un problème. Les parents ont les mêmes obligations et droits vis-à-vis de leurs enfants. C’est ce qu’on appelle l’autorité parentale.

(b) La désignation des tuteurs

La désignation des tuteurs de vos enfants mineurs peut se faire par écrit, par le biais d’un testament enregistré chez votre notaire. Si vous ne désignez pas de tuteur, un conseil de Famille sera mis en place en cas de décès des deux parents, afin d’organiser la tutelle de vos enfants.

(c) La loi actuelle en cas de décès d’un ou des parents

La loi actuelle date du 15 octobre 2015 et confère au parent survivant ou au tuteur des pouvoirs plus étendus qu’auparavant.

En effet, avant 2015, le contrôle par les tribunaux était la règle. Ainsi le parent survivant des enfants de moins de 18 ans devait faire face à toutes les conséquences du décès de son conjoint ainsi qu’à l’administration de la succession, sans disposer de marge de manœuvre dans la prise de décision. L’exigence d’une autorisation du juge pour un certain nombre d’actes concernant la succession d’enfants de moins de 18 ans avait pour conséquence d’entraîner un retard considérable dans le traitement de ces dossiers. Les autorisations n’étaient pas été délivrées dans les temps, problématique dans le cadre de ventes de biens. Or tout cela allait à l’encontre de l’intérêt des enfants mineurs.

Suite à la loi de 2015, le parent survivant/tuteur se voit désormais confier des pouvoirs de gestion plus larges qu’un couple chargé d’administrer une succession laissée à leurs enfants par un membre de la famille, qui devra agir conjointement.

Le parent survivant/tuteur a l’obligation de représenter les enfants mineurs et de gérer le patrimoine qui leur a été légué. Tant que les frais de la vie courante des enfants sont couverts, le parent/ tuteur n’est pas tenu d’investir pour accroître le patrimoine. Il est cependant responsable de la bonne gestion et doit présenter des comptes certifiés au juge au moins une fois par an.

L’article 387 du Code civil français précise comment le patrimoine d’un enfant mineur doivent être gérés, en énumérant les situations pour lesquelles l’autorisation d’un juge est requise : vente de biens, paiement d’une hypothèque, renonciation à un droit notamment dans une succession.

(d) Pouvoirs d’un enfant de moins de 18 ans

En France, un enfant de moins de 18 ans peut prendre des décisions sans son tuteur légal. Il peut, par exemple, s’il a plus de 13 ans changer de nom, déclarer la naissance de son enfant et accepter des soins ou opérations d’ordre médical.

TUTELLE A HONG KONG (LEGAL GUARDIANSHIP)

(a) État du droit à Hong Kong

À Hong Kong, la tutelle des enfants mineurs est régie par l’Ordonnance sur la tutelle des mineurs. Conformément à cette ordonnance, les intérêts des enfants doivent primer lors de prise de décisions les concernant, que ces décisions soient prises à l’avance par les parents ou par les tribunaux suite à leur décès.

(b) Droits et obligations des parents à Hong Kong

Les parents mariés ont les mêmes droits et obligations à l’égard de leurs enfants à Hong Kong, mais, contrairement à la France, les parents non mariés sont traités différemment : la mère bénéficie automatiquement des droits et obligations découlant de l’autorité parentale, mais le père lui devra saisir le juge afin de se voir reconnaitre les mêmes droits. Ainsi lorsque les choses se passent mal dans un couple non marié, vivant ensemble à Hong Kong, il peut être nécessaire de saisir le juge.

(c) Désignation d’un tuteur légal

Nous recommandons toujours fortement aux parents de procéder à la désignation de tuteurs pour leurs enfants mineurs, surtout lorsqu’ils vivent à l’étranger. A Hong Kong cela se fait par le biais d’un document appelé Deed of Appointment of Guardianship, qui permettra d’éviter à vos enfants d’être placés, le temps que l’on puisse déterminer qui dans leur entourage est la meilleure personne pour s’occuper d’eux.

Le choix d’un tuteur légal en France ou à Hong Kong est une décision importante pour laquelle il y a beaucoup d’éléments à prendre en considération.  Certains peuvent vouloir choisir les grands-parents, une tante ou un ami proche.  Soyez conscient de l’âge, de l’état de santé et de la relation de l’individu avec l’enfant.  En outre, il peut être nécessaire de changer le document désignant les tuteurs après quelques années en fonction des changements dans leurs situations personnelles.  Enfin, nous vous recommandons de discuter de cet engagement avec les tuteurs potentiels afin de s’assurer qu’ils sont conscients de ce que cela implique.

Si les tuteurs de vos enfants ne résident pas à Hong Kong, il convient de désigner des tuteurs temporaires pour assurer « l’interim », afin qu’ils puissent s’occuper des enfants jusqu’à ce qu’ils soient remis aux tuteurs définitifs.

(d) Préoccupations des parents Français qui vivent à Hong Kong

Compte tenu de la pandémie croissante de COVID-19, beaucoup d’entre vous s’inquiètent de ce qu’il adviendrait de leurs enfants si les parents devaient être mis en quarantaine, devenaient incapables de prendre des décisions ou décédaient.

  • Placement en quarantaine

En cas de placement en quarantaine, un document écrit ne sera pas forcement nécessaire puisque les parents sont encore en vie et capables d’exprimer leur volonté. Les exemples de ces dernières semaines montrent que dans la mesure du possible les enfants ne sont pas séparés de leurs parents et sont généralement mis en quarantaine avec leurs parents à la maison ou, si nécessaire, dans des centres spéciaux. Tout va dépendre au cas par cas, mais vous serez toujours là pour vous exprimer et pour trouver une solution pour vos enfants.

  • Incapacité des deux parents à prendre des décisions

La situation est plus grave si les deux parents sont dans une situation critique et incapables d’exprimer leurs souhaits.

Dans la situation actuelle, la planification à l’avance pour la prise en charge de nos enfants n’est pas aussi simple puisque les enfants peuvent également être touchés par le virus, et les tuteurs provisoires nommés à l’avance peuvent ne pas être en mesure de ou autorisés à prendre les enfants en charge.

Nous pouvons bien entendu vous aider à mettre un place un document permettant d’exprimer vos intentions en termes de choix de tuteurs temporaires en cas d’incapacité de le faire, mais nous ne pouvons pas vous en garantir l’application. Là encore tout se gère au cas par cas.

Cependant, restons positifs, cette situation reste très improbable.  N’ayant pas solution juridique à toute épreuve, nous ne pouvons que vous recommander d’utiliser toutes les mesures pour réduire l’exposition au virus : distanciation sociale, lavage des mains, port de masques, et si possible confinement.

DROIT PRIVE INTERNATIONAL

(a) Article 8 du règlement européen n° 2201/2003 du 27 novembre 2003

La difficulté en présence d’éléments d’extranéité réside dans ce l’on appelle les conflits de lois, pour déterminer la loi applicable à la situation, en l’occurrence, le droit de Hong Kong ou le droit Français.

En France, nous faisons application de l’article 8 du Règlement européen no 2201/2003 du 27 novembre 2003, appelé Bruxelles II, qui prévoit que le pays de résidence de l’enfant déterminera la compétence en matière de tutelle légale. Toutefois, il peut être possible de choisir une autre juridiction, si l’intérêt de l’enfant dicte qu’une autre juridiction peut être plus appropriée, mais le changement de compétence doit être demandé par la personne responsable de l’enfant et fait dès le début du processus.

(Bruxelles II sera remplacé le 1er août 2022 par un nouveau règlement, adopté le 25 juin 2019)

Par conséquent, Bruxelles II permet actuellement à un tribunal Français de déclarer qu’il serait dans l’intérêt d’un enfant qu’un juge étranger soit compétent. Ce n’est pas une obligation, mais simplement une possibilité (article 15 de Bruxelles II). De plus, une fois que le tribunal étranger sera jugé compétent, il appliquera sa propre loi et n’aura aucune obligation d’appliquer le droit de la juridiction étrangère.

(b) En pratique quelle sera la loi applicable si les enfants mineurs résident à Hong Kong lors du décès de leurs parents

En France, dans le cas où les deux parents décèdent et que les bénéficiaires de la succession ont moins de 18 ans, la loi exige l’autorisation des tribunaux pour que les enfants puissent accepter la succession des parents, et ce même en présence d’un tuteur légal désigné.

Cela signifie que, conformément à Bruxelles II, le juge français exigera des tribunaux de Hong Kong qu’ils autorisent les enfants à accepter la succession, puisqu’ils vivent à Hong Kong. Toutefois, selon la loi de Hong Kong, puisque l’enfant est domicilié en France, le juge hongkongais n’est pas compétence pour le faire.

De même, il est également très fréquent d’avoir besoin de vendre des actions d’une société française dans le cadre d’une succession. Si les actionnaires sont des enfants mineurs résidant à Hong Kong, les tribunaux Français demanderont probablement aux tribunaux de Hong Kong l’autorisation de vendre les actions.

Voici des exemples des difficultés que l’on peut rencontrer. Un testament soigneusement rédigé pourra faciliter les choses dans une telle situation.

Sarah Jane Tasteyre et Kimberly Ann Dasse toutes deux praticiennes du droit de la famille international au sein du Cabinet JC Legal sont là pour vous assister et vous conseiller au mieux.

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